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23 de Outubro de 2020

Movimentos do Direito Penal: Lei e Ordem, Garantismo, Abolicionismo, Funcionalismo e o Direito Penal do Inimigo.

Pesquisa direcionada ao estudo da disciplina de Direito Penal. O presente artigo tem como objetivo, apresentar o conceito e a função dos movimentos criminais no direito penal, abordando o movimento lei e ordem, o abolicionismo, o garantismo, o funcionalismo e o direito penal do inimigo. Verificando a aplicação destes movimentos na justiça penal atualmente.

Lincoln Paulino, Estudante de Direito
Publicado por Lincoln Paulino
há 3 meses

Movimentos Penais:


O Abolicionismo penal: Trata-se do rompimento da cultura punitiva da sociedade e de uma revolução no tratamento do sistema de justiça criminal. É um movimento que tem como premissa a conclusão de que o sistema penal se encontra falido e de que a pena não ressocializa o infrator, e sim o estigmatiza perante a coletividade. Neste movimento, a pena privativa de liberdade, além dos altos custos inerentes à sua implantação e manutenção, atua como verdadeira “escola do crime”, agravando a questão da criminalidade.

O abolicionismo defende a descriminalização de condutas ilícitas de menor gravidade, em relação às quais deveriam ser adotados métodos conciliatórios, indenizatórios e pedagógicos, e a adoção de penas alternativas em relação aos delitos mais graves, em substituição às penas privativas de liberdade.

As críticas feitas a esse movimento são muitas, já que a prática quase nunca reflete as expectativas dos teóricos sendo muito provável que a adoção do abolicionismo provocasse um severo incremento da criminalidade como consequência de sanções brandas demais em alguns casos e até mesmo da total ausência de punição em outros, o que poderia, inclusive, gerar revoltas e até mesmo o retorno da vingança privada.

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Movimento Lei e Ordem: O chamado movimento Lei e Ordem que defende a criminalização do maior número possível de condutas e a adoção de penas mais severas em geral. Essa política foi aplicada com sucesso na cidade de Nova Iorque, nos Estados Unidos, onde ficou conhecida como política de “tolerância zero” e, por tal razão, passou a ter razoável número de adeptos. Sustentam que a intervenção punitiva estatal deve ter início com a prática das mais leves infrações, pois a sensação de impunidade que advém da falta de atuação do Estado em relação a estes delitos acaba, posteriormente, estimulando a prática de delitos mais graves pelos mesmos criminosos.

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Garantismo penal: Constitui-se de um movimento, de grande aceitação doutrinária, o qual prega um modelo de Direito Penal voltado ao respeito intransigível aos direitos fundamentais e à Constituição. Seu maior expoente é Luigi Ferrajoli. O garantismo penal resulta num Direito Penal Mínimo, em que a Constituição figura como limite intransponível à atuação punitiva do Estado.

O autor reuniu os princípios que considera basilares no âmbito do direito penal dos Estados Democráticos de Direito. São princípios que, segundo o autor, visam coibir abusos no direito de punir e que, na medida do possível, devem ter tratamento constitucional para que não sejam desrespeitados pelo legislador ordinário. O garantismo funda-se em dez princípios:

a) princípio da retributividade: não há pena sem crime;

b) princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina;

c) princípio da necessidade: uma conduta só deve ser incriminada quando tal providência mostrar-se absolutamente necessária, ou seja, quando não houver possibilidade de solução do conflito por outros meios ou por outros ramos do Direito;

d) princípio da lesividade: não há crime sem efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico;

e) princípio da materialização do fato: o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias (fatos) que se exteriorizem por meio de ações ou omissões;

f) princípio da culpabilidade: não pode haver condenação sem provas; na dúvida, o réu deve ser absolvido;

g) princípio da jurisdicionalidade: a pena só pode ser aplicada pelo juiz competente de acordo com as regras firmadas na Carta Magna e desde que observado o devido processo legal;

h) princípio acusatório: a acusação deve ser feita por órgão distinto daquele que julgará a ação penal;

i) princípio do encargo da prova: o ônus de provar o fato ilícito imputado é da acusação;

j) princípio do contraditório: aos acusados deve ser garantido o direito de produzir provas e de confrontar aquelas contra eles produzidas.

A Constituição brasileira de 1988 adotou expressamente vários desses princípios de caráter penal e processual penal. Por isso, pode-se dizer que a nossa Carta Magna tem uma concepção garantista, compatível, aliás, com o perfil de Estado Democrático de Direito consagrado em seu art. , caput.

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Funcionalismo penal de Claus Roxin e de Gunther Jakobs:

Esse movimento tem por objetivo vincular a dogmática penal aos fins do direito penal, ou seja, procura explicá-lo a partir de suas funções (daí o nome funcionalismo). Além da teoria da imputação objetiva (relacionada ao nexo de causalidade), o funcionalismo inovou ao defender que a ciência penal não deve encarar o crime apenas sob a ótica das leis postas (direito positivo), mas também pelo prisma da política criminal, que, até então, sempre fora visto como assunto afeto ao Poder Legislativo.

De acordo com Claus Roxin (funcionalismo moderado ou teleológico), se a aplicação dos dispositivos legais ao caso concreto se mostrar insatisfatória, poderá ser corrigida de acordo com os princípios garantistas e as finalidades político criminais do sistema penal. Para ele, se a finalidade do direito penal é a proteção de bens jurídicos, não há crime quando a conduta não atinge ou não gera efetivo risco de lesão ao bem tutelado. Ademais, condutas inofensivas não podem ser punidas porque a função do direito penal é proteger valores sociais relevantes. Roxin também modificou a visão em torno da culpabilidade, para encará-la sob o prisma da responsabilidade pela conduta realizada, conferindo ao julgador a possibilidade de deixar de aplicar a pena sempre que vislumbrar ser ela desnecessária para os fins a que a norma se destina (prevenção geral e especial).

Já Günther Jakobs, com seu funcionalismo sistêmico (ou radical), ocupa-se prioritariamente dos fins da pena. Para Jakobs, a finalidade é a prevenção geral positiva, ou seja, reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a que pertencem. Segundo este autor, o bem jurídico afetado pela conduta ilícita é a própria norma. Por isso, tal comportamento demanda punição justamente para confirmá-la. Segundo ele, delito é toda violação da norma penal que colide com as expectativas sociais de convivência, é a frustração das expectativas normativas, sendo a aplicação da pena a confirmação da vigência da norma violada. O bem jurídico protegido (no sentido tradicional) fica em segundo plano, de forma que quem infringe a norma deve ser punido independentemente de tê-lo lesado, pois, conforme já mencionado, para Jakobs, o bem jurídico imediatamente tutelado é a própria norma. Deve haver punição, pois, caso contrário, restaria afetada a confiança da coletividade no sistema penal.

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Direito penal do inimigo:

Esse conceito e a respectiva teoria foram desenvolvidos por Günther Jakobs e ganharam corpo após os atentados às torres gêmeas em Nova Iorque, em 11 de setembro de 2001, seguidos de atentados a bomba em meios de transporte em Londres e Madri, imputados a uma rede terrorista. De acordo com essa teoria, deve haver diferenciação entre a legislação penal aplicável ao cidadão comum que comete um delito e aquela que deve ser aplicada a quem se enquadrar na definição de inimigo. Ao primeiro, deve ser aplicada uma legislação garantista, com a plena observância das garantias fundamentais. Ao inimigo, deve ser reservada uma legislação de exceção, com redução ou supressão de algumas garantias constitucionais, porque, em casos extremos, a situação é equivalente à de um estado de guerra. A chamada Lei Patriótica, aprovada nos Estados Unidos após os atentados de 11 de setembro, constitui exemplo de legislação penal aplicável ao inimigo, pois àqueles identificados como terroristas foi permitida a prisão por tempo indeterminado e a realização de interrogatórios mediante certas formas de tortura.

Portanto, o “inimigo” é aquele que não aceita se submeter às regras sociais impostas a todos. Daí surge a separação entre “O Cidadão e o Inimigo”, proposta por ele como divisão do direito penal. Para o cidadão aplicar-se-ia as normas penais respeitando todos os direitos e garantias constitucionais, bem como o devido processo legal. Já ao inimigo a mesma condição não lhe seria aplicada! Denominada por Jakobs como Direito Penal do Inimigo.


Referências Bibliográficas:

-ESTEFAM, André. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

-GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1º a 120) volume 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

-NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte geral: arts. a 120 do Código Penal. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

-PACELLI, Eugênio. CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

-CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

-MASSON, Cléber. Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

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